简述建设工程施工合同中情势变更原则的适用

□ 吴新亮 

最高人民法院今年以司法解释的形式明确了情势变更原则，但由于建设市场和建设工程施工合同的特殊性，情势变更原则在建设工程施工合同中的适用面临着特有的问题，按照建设工程施工合同约定的工程价款支付方式，可以分为：固定价格合同、可调价格合同、成本加酬金价格合同。因此必须严格按照情势变更原则的适用条件，区别不同的建设工程施工合同类型进行适用。

从民法理论上，所谓情势变更，是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的事由发生客观情况重大变化而使合同的基础动摇或者丧失，若继续维持合同会显失公平，因此允许变更合同内容或解除合同的原则。

固定价格合同下情势变更原则的适用

固定价格合同是指双方在合同专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整，风险范围以外的合同价款调整方法，则在专用条款内约定。“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”，其实质就是“承包人干活，发包人给钱”。这一性质决定了施工企业无法承受材料、人工价格异动带来的亏损，否则将危害社会安定，损害农民工等利益，也有违合同法公平、诚信原则。因此，应当对固定价格根据情势变更原则进行合理调整。反之，在诸如价格暴跌等情形下，建设单位也可以根据该原则要求对固定价格进行调整。但在该原则的适用上，应较施工企业适用的标准严格。

一般认定适用情势变更原则的主要条件之一是合同显失公平，那么在预付款条件下可否适用该原则？关键在于预付款能否满足提前备料等，能否化解由于价格异动等“情势”带来的风险和损失。如果不能满足，则应该适用该原则来加以调整。在实践中，按照行业的交易习惯，预付款一般已达到工程总价的25%，应认定风险责任已经转移，在这种情况下，施工企业主张价格调整的理由是不充分的，一般也不会被认可。

建设施工合同中载明“无论材料价格涨跌与否，本合同价格不得调整”，该条款能否排除情势变更原则的适用？对此，情势变更原则有其严格的法定适用条件，其适用本身是对合同约定的调整。适用情势变更的关键要件之一是在合同成立之后出现了当事人缔约时无法预见的客观重大变化，当合同原有的利益平衡因经济的激烈动荡而导致不公正的结果时，旋以法律救济，这正是情势变更原则的价值所在。一旦发生了价格异动情形并符合了情势变更原则所适用条件，如仍坚持按约定处理，则明显导致合同显失公平。该约定属于可撤销的内容，施工企业有权在一年的期间内行使撤销权。

成本加酬金合同下情势变更原则的适用

所谓成本加酬金的方式，是指合同价款由建筑产品的生产成本加上承包人的利润构成。其中成本包括直接费和间接费。以该类方式支付工程款的建设工程施工合同谓之工程成本加酬金合同。在这种合同中，工程成本按现行计价依据以合同约定的方法计算，酬金按工程成本乘以通过竞争确定的费率计算，从而确定工程竣工结算价。该类合同对风险的管理是开放和动态的，任何风险均可及时准确地在工程造价中得到反映，工程的最终造价完全依据客观发生的实际情况确定，因而，发包人实际上是该合同的风险承担者，而对承包人来说，风险没有对其构成影响，因为任何风险对工程造价的影响程度，只是导致工程成本的变化和酬金取费基数的变化，通过合同确定的酬金费率是不会做任何调整的。故采用这种价款支付方式的建设工程施工合同，当然没有适用情势变更之必要。

可调价格合同下情势变更原则的适用

可调价格合同是指双方在合同专用条款内约定合同价款所包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整，风险范围以外的合同价款调整方法，应当在专用条款内约定。情势变更原则是法定的原则，原则的规定是对合同自由的修正，目的是为了实现合同的公平正义，对于此类合同自然可适用情势变更原则。

如何掌握情势变更原则在合同中适用的度，也即情势发生到什么程度的变更后才可以调整合同价款或撤销合同，实质上是如何把握认定显失公平。首先，应当以工程成本作为衡量的主要标准。如果因情势变更而导致一方所获利显著低于成本，遭受较大经济损失时，可以认定为显失公平。如果仅仅是利益的降低或减少，但从成本角度分析仍可获利，则不能认定为显失公平并适用情势变更；要从建设工程项目整体综合考量，如情势的变更仅引起工程某单项工程的亏损，而整个工程的造价仍有利润，也不应适用情势变更。其次，历年来，一些基本建设材料的价格波动，导致合同双方利益失衡，此类问题，因各地情况有别，在具体认定情势变更时，应参照当地适时出台的一些反映本地区情况的地方法规、政策和意见综合考虑。（法审部）